日前，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）引起了房地产业内人士、业主和法律界专家、学者的空前关注。2003年6月1日该解释生效之后，诸如房产证逾期办理的责任承担、因欺诈而产生的“双倍赔偿”等房地产行业法律诉讼的几个集中领域变得十分显眼。
在业已展开的讨论中，不少专家和法律界人士在质疑《解释》相关具体条款的同时，也表现出对于将来可能出现的、由《解释》引发的诉讼高峰的担忧；而溯及根源，有业内人士和法律、法学专家认为，该《解释》是房地产产业处于阶段性的关键发展时期，司法解释由解释法律迈向“创造”法律的颇具争议的一步。
诉讼高峰会否到来？
在8月2日开讲的一次关于《解释》的专题研讨班上，参与《解释》起草工作的最高人民法院民一庭法官韩延斌博士透露，北京高院反馈的信息显示，目前已有100多起由于房产证延迟办理引发的诉讼。
业主因产权证延迟办理起诉开发商的主要法律依据是《解释》中第十八条的规定：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
一 商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
二 商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；
三 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
还有一部分案件是还没有开庭审理甚至还没有在法院立案的“潜在”起诉案例，事实上，在《解释》生效以前，就有社会各界人士表现出了对于《解释》第十八条规定可能引发诉讼高峰的担忧。这种担忧认为，由于90天的期限过短，绝大多数开发商将无法在该期限内协助买受人完成房屋权属证书的办理，诉讼高峰可能不仅降临在某个项目的开发商身上，而是整个行业内部。
已在海淀区人民法院立案的数位业主针对人济山庄项目开发商的诉讼，不久之后将会开庭审理。
人济山庄是由北京人济房地产开发集团有限公司开发的住宅项目，该项目2000年3月取得销售许可证，进行房屋预售。
2001年8月，人济公司开始办理项目一期林轩楼和竹轩楼的入住手续。但是入住后，业主与开发商之间开始出现裂痕，业主反映的问题主要集中在房屋产权证的延迟办理、实际面积与契约不符、项目的实际情况与广告宣传不符等方面。
从办理入住至今近两年的时间里，广大业主没有获得房屋权属证书。对于房产证的期盼以及司法解释的颁布，形成合力，把业主推向了通过诉讼解决问题的道路。
2003年6月，经过相当数量业主的共同协商，六个业主同时委托律师向北京人济房地产开发集团有限公司提起民事诉讼，要求开发商依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，承担赔偿损失、给付违约金的责任；重新测绘面积，并将公摊部分重新测绘。北京市合川律师事务所朱同琴律师已经接受委托，并已代表业主提起诉讼。
朱同琴律师同时代理的还包括正在办理立案手续的，业主因华亭嘉园项目房产证延迟办理诉华润置地（北京）有限公司的一起案件。
两起案件的相似之处在于都有潜在的数名业主准备提起诉讼。据朱同琴律师透露，其中人济山庄项目还有30余名业主表达了起诉人济集团的意向，涉案赔偿金额累计近500万元人民币。
韩延斌指出，《城市房地产开发经营管理条例》将开发商的义务确定为“法定协助义务”，也就是一种法定义务，其一，建设单位必须提供办理房产证明的相关文件；其二，开发商在办理产权证之前承担着银行信贷的担保义务。显然，由于第二点的制约，开发商主观上更加希望尽快完成产权证的办理工作。
对于90天的时间限制，任志强认为：“如果从文件规定的理论时间上计算房屋权属证书已不可能在解释规定的时间内完成。”
此外，在实务中不甚清晰的是，到底是由于房地产开发商的原因还是由于政府管理部门的办事效率造成了买受人取得房屋权属证书的延宕。在前文提及的研讨会上，有开发商和法律界人士共同指出，由于开发商在提出申请并向房地局出具相关材料后，房地局没有任何收据或者回执性质的证明材料，开发商证明自己无过失的取证十分困难，因此败诉几率较大；在实务中甚至出现过开发商提交的材料不知去向，开发商无奈之下担负责任的个案。而开发商显然不可能试图通过行政诉讼与房地局分庭抗礼。
任志强曾撰文说，关于房屋权属证书的取得（第十八条）更成了开发商“莫须有”的责任与罪名。在包括经济领域在内的社会生活各个领域的法律法规中，一个重要的基本准则是实现各方面权益的制衡，那么，考虑到实际操作层面的种种问题，《解释》第十八条的规定是否造成了明显的利益失衡呢？
朱同琴认为，“司法解释明确生效时间为2003年6月1日，但是生效后应当适用该解释的商品房买卖行为的形成时间并没有限制性规定。也就是说，在任何时候成立的商品房买卖行为，在2003年6月1日后起诉，或者按照该解释第二十八条规定，即使已经起诉，但是还在一审、二审阶段的，均应当适用本解释。此一解释，显然在制造和酝酿因房产证延迟办理问题而要求索赔和退房的高潮。因为这实际上就是搞秋后算账，而且是不问形势、不问责任、不问是非的秋后算账。”
《解释》之后产业走向何方？
朱同琴曾经撰文指出：“解释作出的惩罚性赔偿责任制度规定，实际上是在保护消费者利益与促进国民支柱行业发展的价值取向定位与利益平衡上，没有适当兼顾整个房地产行业发展的实际。
很明显，《解释》中惩罚性赔偿原则、产权证办理滞后的规定、房屋质量问题的规定等方面的条款是为了规范行业秩序，保护弱势群体——买受人的合法权益的。但是，有专家认为，房地产是一个关系国计民生的行业，这个行业仍然幼稚，在成长过程中，问题很多并且很脆弱，因而，从整个市场经济的发展角度来看，房地产仍然是一个需要保护的行业，政策层面上应该重在引导和规范，而不是惩罚。
2003年6月20日，因开发商北京杰宝房地产开发有限公司在售房过程中，故意隐瞒其所售商品房已被抵押的事实，北京市东城区人民法院一审判决北京杰宝房地产开发有限公司除退还王女士已交房价款外，同时赔偿王女士20万元。
有媒体将该案称为《解释》中第八条、第九条规定的“双倍赔偿首次发威”。这个案件让本来在颁布的时候就十分显眼的惩罚性赔偿原则再次成为人们议论的热点。当时，争论集中在惩罚性赔偿原则适用于商品房纠纷是否有法律依据以及该原则是否会引发房地产纠纷中当事人的利益不均衡而对房地产行业产生负面影响，最重要的是商品房买卖数额巨大，惩罚性赔偿将导致双方利益明显失衡，诉讼是否会因为惩罚性赔偿原则而改变原来“不得已而为之”的地位而数量大增。
对于整个房地产行业来说，潜在的诉讼高峰如芒在背；《解释》在加大了对于开发商的惩罚力度的同时也赋予了房屋买受人在更多的情况下依据法律与开发商解除合同的权利，这种背景下，合同效力发生变化的可能性大大增加。业内已经有了银行贷款风险因此增加的观点，认为银行将有可能采取两种手段规避风险，其一是选择有实力、规范诚信经营的开发商合作开展住房贷款业务；其二是加强向开发商的追偿措施。第二种手段将构成开发商还贷压力的进一步增加，而开发商是否会因此而想方设法降低开发成本，从而产生更多的违规行为事实上是非常值得关注的。
有业内专家认为，由于惩罚性赔偿原则的适用，整个产业内部可能产生企业的两极分化。目前，不少开发公司实际上是项目公司，即针对具体房地产项目的开发而成立的公司，在项目交付使用之后，这种公司也将不复存在。这种状况下，买受人在房屋出现问题试图依据《解释》寻求解决时，将面临一种很尴尬的境地：公司不存在了，谁来承担责任？因此，在《解释》生效之后，惩罚性赔偿原则将在一定程度上削弱价格杠杆的调节作用，换句话说，购房者将更多地青睐那些在出现诉讼时付得起“双倍赔偿”的开发商；同时，在前文提及的银行规避贷款风险的第一种手段的配合下，市场资源将因此非自发地流向这部分公司和企业，中小房企的道路将愈发艰难。
另一方面，对于房产证办理这一诉讼热点和行业中的突出问题，最根本的解决方式当然是开发商切实负起协助义务的同时，房管局应进一步提高办事效率。但是在可预见的未来，或许作为一种“治标”的办法，可能因此而兴起的是房地产测绘的市场化。
走在边缘的司法解释
有专家认为，虽然合同法第一百一十三条并未设定惩罚性赔偿责任的制度，违约责任的赔偿范围仅限于发生的损失，只是该损失已经由直接损失扩大到了间接损失。而消法第四十九条主要针对的是侵权责任。这种观点因此认为《解释》中的惩罚性赔偿原则事实上没有法律依据。
此外，《解释》第二十八条中的规定实际上使《解释》的适用范围可以溯及1995年1月1日《中华人民共和国城市房地产管理法》的正式生效日期。有开发商和部分法律界人士因此认为，如果说对于开发商制约和处罚力度的加大有利于保护消费者利益和规范市场秩序，那么溯及1995年的规定实际上无法起到这两方面的作用，反而有可能导致“翻旧账”性质的诉讼大量增加，当执法部门和开发商忙于应付数年前的官司时，整个房地产行业的发展势必受到制约。
在研讨班上，韩延斌表示，《解释》中“好多东西是创造性的”。对于这种创造性，朱同琴认为主要表现在惩罚性赔偿原则和认定合同的效力的规定等方面。必须承认的是，《解释》确实填补了一部分法律的空白，但是，一个基本常识是，最高法院是一个执法部门。目前，相当普遍的一种看法是，《解释》在填补法律空白的同时，向立法的方向迈出了颇具争议的一步。
从契约形态角度，任志强指出，房地产买卖契约是一种不完全契约。契约的不完全性在于签约的当时对未来预期的某些自然状态下的相应行为很难或没有做出约定。一类是没有完全指明某一方或双方或涉及其它方的责任，成为责任不完全的契约；另一类是没有完全描述未来所有可能发生的状态下对应的行为和责任，成为“不能充分描述各种可能机会”的不完全契约。房地产买卖合同恰恰是这两种情况并存的不完全契约，正是由于这种契约的不完全性，最高人民法院出台了司法解释，试图用司法解释来弥补不完全契约中的责任和不可预见的可能性。司法解释不能成为新的立法，尤其不能修改法律的规定。这里不仅是司法解释与法律的关系问题，不仅是谁的权力更大、更有效力的问题，重要的是法治的精神，是司法权力与立法权力分属不同机关行使的问题。
谈及我国司法解释产生的机制和背景，朱同琴认为由最高人民法院不定期地发布司法解释或者针对某个案件作出批复和决定是我国现行法制生活中非常有特色的一个现象。一般来讲，在一部重要的法律出台并实施一段时间后，最高人民法院的审判委员会总会就该法律实施以来所产生的问题讨论出一整套的贯彻执行这部法律的审批意见的报告进行批复。在今天，这种体制却起着填补法律空白甚至有时创造法律制度的作用。
朱同琴认为：“司法解释产生的机制在一定程度上演绎着英美法系‘法官造法’的传统，实际上可以认为是大陆法系与英美法系的一种融合。”
现在，从行业和法律界内部传出的一部分声音已经显示出对《解释》的激烈反应，一种或许有些过激的意见认为：《解释》在良好初衷的指引下，最终非但无法很好地完成规范市场秩序，保护买受人利益的任务，很可能还会对市场构成威胁。
尽管开发商和专家们众说纷纭，但是其衡量《解释》优劣的标准都是从市场出发。或许，从根源上讲，在今天，是法律与经济日益明显的互动关系使《解释》暴露出一系列不足之处。马克斯·韦伯告诉我们：“如果我们不是从法学的角度，而是从社会学的角度来理解法律秩序时，亦即把它看成是经验上有效的秩序时，那么仍然可以说经济秩序和法律秩序乃是彼此内在关联的。在这种语境下，‘法律秩序’就具有了完全不同的意义，它指的并不是一套逻辑上正确无误的规范，而是指关于人类行为的各种现实规约因素的一套复合体。”说这些话的时候，马克思·韦伯距离我们已经80多年。
( 本报记者 丁凯 )
